민법 총칙 - 부재와 실종

- 부재자 : 종래 주소를 떠나서 당분간 돌아올 가망이 없는자

* 생사불명은 부재자인지 아닌지 요건 아님

* 만든이유 : 남아있는 자 보호하기 위해(남아있는 재산이 관리 안된다던지, 이해관계있는 채권자들이 돈을 못받을 가능성)

 

제22조(부재자의 재산의 관리) 

① 종래의 주소나 거소를 떠난 자가 재산관리인을 정하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 재산관리에 관하여 필요한 처분을 명하여야 한다. 본인의 부재 중 재산관리인의 권한이 소멸한 때에도 같다.

② 본인이 그 후에 재산관리인을 정한 때에는 법원은 본인, 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 전항의 명령을 취소하여야 한다.

 

- 법원이 청구에 의해 재산관리인 정하고 본인이 재산관리인 정하면 법원은 선임결정 취소를 해줘야 기존 관리인 권한 소멸됨(즉 자동으로 권한이 소멸되지 않음)

- 이해관계인이란 법률상 이해관계인임(사실상 이해관계인은 포함안됨)

- 부재자에게 법정대리인이 있다면, 부재자는 제한능력자 라는 뜻 (이때는 국가가 관여할 필요 없음)
- 법정대리인이 제한능력자 재산관리 업무 관리 권한을 가지고 있기 때문에, 자동적으로 재산관리하면 됨

- 법대/재산관리인 둘다 없을때는 국가가 개입함. 대표적인게 재산관리인을 뽑아줌. 22조에 나와 있음

 

 

제23조(관리인의 개임) 

부재자가 재산관리인을 정한 경우에 부재자의 생사가 분명하지 아니한 때에는 법원은 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재산관리인을 개임(=교체)할 수 있다.(재량)

 

- 부재자가 재산관리인 선임하고 떠났을떄도 원칙은 국가가 관리안함

(국가개입 : 재산관리인 권한 사라졌을떄와 부재자가 생사불명 상태가 퇬을 때(지맘대로 할 수 잇기 때문에))

 

 

제24조(관리인의 직무) 

①법원이 선임한 재산관리인은 관리할 재산목록을 작성하여야 한다.

②법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산을 보존하기 위하여 필요한 처분을 명할 수 있다.

③부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 이해관계인이나 검사의 청구가 있는 때에는 법원은 부재자가 정한 재산관리인에게 전2항의 처분을 명할 수 있다.

- 즉 법원이 선임한 재산관리인에게만 명령 하는데, 필요한 경우에는 부재자가 선임한 재산관리인에게도 명할 수 있음

④전3항의 경우에 그 비용은 부재자의 재산으로써 지급한다.

 

 

제25조(관리인의 권한) 

법원이 선임한 재산관리인이 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때에도 같다.

 

** 제118조(대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다. 

1. 보존행위 

2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

 

- 관리행위 아닌 처분행위 할때는 단독 행위 불가하며, 법원의 허가를 맡아야 함

- 허가는 사전, 사후(허가를 맡으면 추인처럼 본인에게 효과가 귀속하는 것과 비슷한 구조임) 모두 가능함 / 장래처분, 과거처분도 허가를 맡을 수 있다는 뜻

*** 무권대리를 한 경우에는 본인에게 효과가 귀속되지 않는데, 본인에게 선택할 수 있도록 유동적무효(효과를 받겠다, 추인 혹은 추인거절)를 만들어 놓음

- 단 허가 받은 행위라도 부재자가 아닌 다른 사람을 위해서는 행위를 할 수 없음

 

제26조(관리인의 담보제공, 보수)

①법원은 그 선임한 재산관리인으로 하여금 재산의 관리 및 반환에 관하여 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.

②법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다.

③전2항의 규정은 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인에 준용한다.

 

 

제27조(실종의 선고)

①부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.(보통실종)

②전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다.(특별실종)

 

- 생사불명상태가 있어야지, 실종청구를 할 수 있음. 만약 가족관계등록부에 사망으로 기재된 사람은 실종선고를 할 수 없음

 (사망 불명이 아니라 추청이므로)

 

제28조(실종선고의 효과)

실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.(간주) / 이조항은 권리능력 박탈조문이 아님. 실종신고심판을 받으면 되기 때문에(즉 돌아와서 법률관계 회복 가능함)

잠수장비를 착용하고 바다에들어갔는데 나오지 않는 경우, 5년 지나야 청구가능함

 

제29조(실종선고의 취소)

① 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.(무효가 되지 않음, 즉 취소 전에 한 거는 돌려주지 않아도 됨) / 3자가 보호 받는 조문

- 왜냐하면 시점에 따라서 상속인이 달라질 수 있기 때문에. 법도 달라질 수 있기 때문에.

 

②실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가(언제나 돌려줘야 하는데) 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다. / 상속자가 적용 받는 조문

 

 

- 부재자와 다르게 실종선고를 하려면 실종(생사불명) 기간이 지나야함(보통실종은 5년, 특별실종 1년)

- 이후 청구가 있어야 하는데,실종원인으로 직접적인 원인을 받는자만이 할 수 있음

  (선수위 상속인은 청구 가능, 후순위 상속인은 청구 불가 : 청구기간은 법조문에 안나와 있음. 그래서 실종기간이 지난뒤 언제든지 청구 가능함)

- 청구받으면 공시최고기간(예 : 신문광고 같은거)을 내는데, 6개월동안 기다렸다가 연락이 없으면 그때 실종선고를 함. 실종선고를 받으면 소급해서 실종기간 만료시에 사망간주 됨

* 실종선고시 사망간주 아님, 간주이기 때문에 입증만으로 효력을 번복할 수 없고, 법원에게 취소심판을 반드시 받아야함

* 사망 추정 아님

- 사망간주가 되면,

1. 종래 주소(거소)를 중심으로 한(돌아오기 전에 맺었던 법률관계를 등을 말함) 2, 사법적 법률관계 생기므로, 재혼 등을 할 수 있게 됨. / 공법적 법률관계에는 사망간주 효력 안생김

- 실제로 살아서 돌아왔을떄, 효력이 번복되지 않고, 실종선고 취소심판을 받아야지만, 실종선고 효과가 사라지게 됨

- 실종선고 취소는 돌아왔다면 공시최고거치거나 6개월 기다릴필요없이 등 그냥 취소하면됨(살아돌아왔으니까)

- 실종선고 취소되면 원칙은 소급효임, 그러나 실제로 실종선고는 절차법상 취소이므로 예외를 만들어줌

* 예외1 : 실종선고 후 그건이 취소가 되기전에 선의로 한 행위에 대해서는 소급무효로 바뀌지 않음(예: 상대방)

* 예외2 : 실종선고를 원인으로 해서 직접 이익받는자 (예 : 상속인) / 상속인은 언제나 재산 등을 돌려줘야 하는데 선의/악의인지에 따라 반환범위가 달라짐 / 선의 : 현존이익, 악의 : 이자+손해까지

(아버지가 돌아가신지 알고 아들이 부동산을 팔았는데, 살아서 돌아온 경우, 부동산을 돌려줘야 하는가? 만약 상대방이 선의로 매입했다면 반환하지 않아도 됨)

 

제30조(동시사망)

2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.(간주아님, 단 추청이므로 입증하면 달라질 수 있음, 누가 먼저 죽었는지 밝혀내면, 유리한 결과를 얻을 수 있다는 뜻)