민법 총칙 - 인, 주소(권리능력, 의사능력, 행위능력, 제한능력자, 미성년자, 피성연 한정 특정 후견인 등)

제2장 인 
제1절 능력 

제3조(권리능력의 존속기간) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.
- 권리주체는 자연인, 법인 둘만 가능 함, 그래서 조합은 권리주체가 될 수 없음(조합안에 있는 동업자들이 권리주체임)

 

- 능력  (권리, 의사 ,행위 )
* 권리능력(인 : 출생-사망), 출생신고(보고적신고)로 출생효과 나타나는 것 아님. 그래서 실종제도가 권리능력을 뺏는 제도 아님

* 태아를 어디까지 보호해 줄까? (모든 것 보호해주자 : 일반주의 / 몇가지만 해주자 : 개별주의-우리나라)
* 태아 개별주의(4가지 대해서는 출생=권리능력)  : 불상유인
1. 불법행위로 인한 손해배상청구권 
2. 상속(대습상속 : 아버지가 먼저 돌아가신후 할아버지가 돌아가시면 아버지 위치에서 아들이 받음 / 유류공권(아버지가 재산을 유언하고 돌아가시더라도 일정부분 재산을 가져올수 있도록 하는 것) 
3. 유증(죽으면 사망을 원인으로 증여 하겠다 : 사인증여 / 유증은 상대방 없는 단독행위, 사인증여는 계약이므로 태아에게 인정안됨)
4. 인지받는 것(내 아들임을 인정 하는 것 / 단 태아에게 인지청구권은 없음)
* 위 4가지를 태아인 동안에 가지는 것으로 볼것인가 본다면 대신할 수 있는 법정대리인이 필요한데, 그 규정이 없음
* 그래서 학설대립 있음

(정지조건설 : 태아인 동안에는 갖지못하고 살아서 출생했을 때 갖는 것으로 해석하고 단 시점은 사고발생시로 소급해줌(이것이 판례임))

(해제조건설 : 유추라는 제도와 법정대리인이 친권자가 된다는 조문이 있으므로  태아인 동안에 갖는 것으로 평가, 단 죽어서 나오면 소급해서 권리가 없는 것으로 보자

* 의사능력(판단하는 것) : 없는 사람(어린애들, 영아, 만취자 등)이 행위하면 무효임 / 항상 만취등이 아니므로 의사 능력 여부는 구체적 개별적으로 따짐

* 행위능력(법률행위를 유효하게 할 수 있는 지위나 자격) : 취소가능 / 객관적, 획일적으로 따짐 

1. 민법에서 제한능력자 3명을 만들어 놓음, 취소시 처음부터 무효로 보게 됨)

2. 유리하면 취소 안해도 되고, 불리하면 취소하도록 규정함)

3. 거래 안정을 침해하면까지 제한능력자 보호 취지 - 상대방이 보호가 안되므로, 미성년자는 민증으로, 피성년/피한정은 후견등기부에 선고받았다는 사실 기재로 계약하지 말라고 경고

4. 가정법원으로부터 선고 받으면 제한능력자임. 청구 후 선고 전 사이는 제한능력자 아님 : 그래서 취소 불가능

(물론 의사능력 없음을 증거로 무효만들 수 는 있음)
5. 더불어 가정법으로부터 취소심판 받으면 그 때부터 행위능력자가 됨. 그래서 선고후 취소 심판 받기전까지는 제한능력자임
* 18세 6개월에 법률행위 후 19세됐을 때 취소 가능한가? 제한능력자일 때 했으므로 동의없었다면 얼마든지 취소 가능하다

(취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년까지, 취소권 제척기간 경과 전까지 가능하다는 말 / 법률행위 한날로부터 10년전까지는 가능함)

 

제4조(성년) 사람은 19세로 성년에 이르게 된다.

 

- 피특정후견인은 제한능력자아님. 단독 행위하면 취소할 수 없음
* 셩년후견개시를 법원에 청구 : 법원은 성년후견개시가 필요한지 직권으로 따짐, 판단에서 한정후견을 선고할 수도 있음. (당사자 의견받아서 하는 것과는 다름) 
* 선고 받으면 피성년후견인이 됨. 이들을 보호하는 사람이 성년후견인(법정대리인), 성년후견인 감시할 성년후견감독인
* 성년/한정 후견인은 절대로 직권 안됨. 청구받아야함 

* 후견인을 하고 싶으면 법원이 직권으로 하지 못하나, 청구가 들어오면 필요여부는 법원이 직권 판단함

 

 

제5조(미성년자의 능력) ①미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
  ②전항의 규정에 위반한 행위는(법대 동의받지 않아도) 취소할 수 있다.

- 미성년자가 법대 동의 없이 단독으로 행위하면 취소할 수 있음, 취소하면 소급 무효임
  * 748조에는 취소시 선의이면 현존이익, 악의이면 이자에 손해배상까지 주라며 부당이득 범위가 달라짐
  * 141조에는 제한능력자의 경우 언제나(선의악의 불문) 현존이익만 돌려주면 됨 
  * 그래서 상대방은 미성년자 등과 거래하는 것을 꺼리게 됨. 그래서 동의 안해도 할수 있는 법률행위의 예외를 열어둠
  1. 단순히 권리만 얻거나, 의무만을 면하는 행위 (동의 불요 / 친권자에 대한 부양료. 부담없는 증여, 수익을 받게다는 의사표시, 채무면제 청약에서 미성년자의 승낙)  * 단, 경제적으로 유리한 계약, 포괄승계, 무상계약 등은 법대동의가 있어야 가능
  * 동의가 있었는지 여부는 상대방이 입증함(입증하면 확정적 유효가 됨)
  * 미성년자 스스로가 강행법규 위반했더라도, 스스로 취소하는 것이 신의칙 위반되지 않음
  2. 처분허락받은(용돈) 재산 : 월소득 범위내 신용구매(카드) 계약은 묵시적 허락이 있는 것으로 봄
  3. 영업허락 받은 거
  4. 근로계약, 임금청구
  5. 대리인(행위능력자임을 요하지 않으므로)
  6. 유언(단 17세이상)
  7. 무한책임사원
  8. (모든 제한능력자는 단독으로) 법률행위 취소 가능

- 민법에서 취소는 실체법상 취소와 절차법상 취소가 있음
* 실체법상 취소는 소급효로 처음부터 무효임 / 절차법상 취소는 절차안정 목적으로 장래효를 인정함
* 부재자선관인이 허가받고 정당하게 처분한뒤 나중에 처분이 취소될 수 있는데, 이거는 실체법상이 아닌 절차법상 취소이므로 무효로 바뀌지 않고 장래효만 있음
* 예외 : 실체법상 나오는 취소 인데도 소급효 안되는 것 : 근로계약(장래효, 소급효 되면 일한 것이 무효로 되기 때문에)

제6조(처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.

 

제7조(동의와 허락의 취소) 법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 전2조의 동의와 허락을 취소할 수 있다.

 

- 단어는 취소지만, 개념/의미자체가 철회임 / 그래서 취소 지만 소급효가 아니라 장래효 임

- 법률행위 하기전 동의와 허락을 취소하면 처음부터 무효라고 나오면 틀린문장임 / 장래를 향해 무효라고 나와야함
- 취소 : 법률행위가 유효했을때 하는 것, 취소되면 소급무효로 바뀜
- 철회 : 법률행위 발생하기 전 장래를 향하여 효력을 잃게 만드는 제도로 반드시 발생전에 해야함

 

제8조(영업의 허락) ①미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다. 
②법정대리인은 (법률행위하기전) 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다(그래서 취소로 쓰여 있지만, 철회로 읽어야함). 그러나 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.(왜냐하면 상대방이 철회된 것을 모를 수 있기 때문에)

- 특정 영업허락 맡으면 성년자로 바뀐다는 뜻, 이때부터는 법정대리인이 불요 / 법정대리권 소멸됨

 

- 미성년 상태서 성년자로 취급되는 것 2가지 : 영업허락, 혼인(이둘은 하게되면 성년자로 됨)

- 법대가 허락 취소했는데, 미성년자가 법률행위를 했을 때 (상대방은 허락이 취소됐는지 모르기 때문에) 선의 3자에 대해 대항불가
* 취소 : 법률행위가 유효했을떄 하는 것, 취소되면 소급무효로 바뀜, 이때는 선의의 3자는 보호 안됨
* 사기 강박을 이유로 취소 VS 제한능력을 취소 했을떄 차이점 : 제3자 보호유무

 

제9조(성년후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다. 

② 가정법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하여야 한다.

- 지속의 시간 개념은 법원이 판단함
- 청구가 반드시 있어야 함. 직권으로 불가함
- 선고는 직권으로 함. 
- 한정후견 청구해도 성년후견 해도 됨  

 

 

제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.
  ② 제1항에도 불구하고 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있다.
  ③ 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제2항의 범위를 변경할 수 있다.
  ④ 제1항에도 불구하고 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다.
  [전문개정 2011. 3. 7.]

- 피성년후견인은 동의 여부 불문하고 취소할 수 있음
- 피성년후견인은 재산상행위를 단독으로 할 수없고, 단독으로 했다면 취소할 수 있다는 뜻
* 취소할 수 없는 행위에 범위 정하거나 / 대가 과도 하지 않을 때 / 대리행위는 무조건 가능함
* 혼인 등 가족법상행위는 동의 받을시 가능함 / 단 유언의 경우는 동의 없어도 의사능력만 회복된다면 단독으로 가능함


제11조(성년후견종료의 심판) 성년후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견종료의 심판을 한다.

- 종료심판이 내려지면 장래효임. 그래서 종료심판 내려져도 그전에 한 행위는 유효함

제12조(한정후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견개시의 심판을 한다.
  ② 한정후견개시의 경우에 제9조제2항을 준용한다.(본인의사 고려)

- 성년후견 조문에 있는 * 취소할 수 없는 행위에 범위 정하거나 / 대가 과도 하지 않을 때 조문이 없음. 그래서 주어가 피한정인지(부족한), 피성년인지(지속적) 확인하는 것이 매우 중요함


제13조(피한정후견인의 행위와 동의) ① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다.
  ② 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항에 따른 한정후견인의 동의를 받아야만 할 수 있는 행위의 범위를 변경할 수 있다.
  ③ 한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다.
  ④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다.

- 피성년후견인은 취소할 수 없는 행위의 범위를 정해주는 것이고, 한정후견인은 동의를 받는 범위를 정하는 것(나머지 단독으로 할 수 있음)

- 3항 만약 한정후견인이 동의를 안해주고 있다면? 피한정후견인이 가정법원에 가서 허가 받으면 동의에 갈음됨
* 장치를 마련하두었기 때문에 위 과정없이 동의를 받아야하는 행위를 단독으로 하게되면 취소할 수 있음

 

 

제14조(한정후견종료의 심판) 한정후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견종료의 심판을 한다.

 

제14조의2(특정후견의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 한다.
  ② 특정후견은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다.(피성년/한정은 본의의사 고려)
  ③ 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다.( 그 기간 등이 끝나면 그냥 특정후견 자동종료임, 별도의 종료심판은 불필요)

- 특정후견인은 제한능력자 아님(일상생활에 아무런 지장이 없지만, 특정(고령화 등으로)할때는 도움이 필요한 사람)
* 그래소 동의를 받아야 한다든지 내용이 나오면 틀린문장임

제14조의3(심판 사이의 관계) ① 가정법원이 피한정후견인 또는 피특정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
  ② 가정법원이 피성년후견인 또는 피특정후견인에 대하여 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 성년후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.

- 충돌하는 것을 막아주는 것. 피성년/한정/특정은 법률행위 요건이 모두 다르므로 하나로 정리해줘야 하기 때문. 이때는 특정후견이더라도 종료심판 해야함. 장래를 향해 소멸함

 

 

여기부터 제한능력자의 상대방을 보호해주는 조문 3가지(조문 중요함)

제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
  ② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인(취소권포기)한 것으로 본다.
  ③ 특별한 절차(예:후견인이 법정대리인이 됐을떄, 후견감독인의 허락을 맡아야지만 그때 동의/추인할 수 있도록 제한. 이절차를 안거치면 동의/추인할 수 있지 않음)가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.(이것까지 추인한 것으로 보면 혼자 추인할 수 있는 골이 되므로 취소한 것으로 본다로 규정함)

- 특히 제한능력자의 행위에대해서는 현존이익만 돌려주게 되어있으므로, 상대방을 더 보호해 줄 필요가 있음
- 15조는 물어볼수 있는 권리(확답촉구권) : 물어볼 권리, 반드시 능력자에게 물어봐야함, 그래서 상대방이 제한능력자라면 법정대리인에게 물어봐야함 
- 상대방은 선악 불문하고 물어볼 수 있음 / 이때 제한능력자 쪽은 취소하거나 추인할 수 있음
* 제한능력자의 추인(=취소권포기)는 취소원인이 소멸된후에만 가능함, 그리고 추인에 대한 제한능력자의 인식이 요구됨
* 민법에 제한능력자만 취소할 수 있는 3가지 : 제한능력자, 착오빠졌을 때, 사기강박 당했을 때

(이상태서 추인하면 추인은 무효임(그래서 이때 추인하더라도 여전히 취소할 수 있게 됨) / 결국 능력자가 되거나, 위 같은 상황에서 벗어났을떄 추인이 가능한 것임)
* 즉 사기 강박상태서 추인한 사람은 여전히 취소할 수 있음 : 맞는 문장
* 단 법정대리인은 취소원인 소멸되지 않아도 추인할 수 있음
* 만약 제한능력자에게 물어봤는데, 답변이 없다면. ‘현상태유지’로 보는 것이 민법의 태도임 / 즉, 취소할래 말래 물어봤는데 답변이 없다면 현상태유지이므로 추인으로 보게됨(현상태 유지가 핵심키워드) 

- 민법은 도달주의가 원칙임 / 발산주의 예외 6가지 (제대인사격지 발)
1. 제한능력자에 대한 상대방 확답촉구에 대한 본인 확답
2. 무권대리에 대한 상대방의 청구의 대한 본인의 확답
3. 채무자의 채무인수승낙 통지
4. 사원총회 통지
5. 격지자간의 승낙통지
6. 승낙연착통지, 지연통지




제16조(제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권) ① 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지(추인하면 확정적 유효가 되니까) 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.(선의자만 철회할 수 있음)
  ② 제한능력자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
  ③ 제1항의 철회나 제2항의 거절의 의사표시는 제한능력자에게도 할 수 있다.

- 16조는 철회권(당신하고 계약안하겠다고 하는 것, 상대방이 선의일때만 가능)과 거절권(상대방은 선악불문하고 가능) : 이거는 제한능력자에게도 가능함 

제17조(제한능력자의 속임수) ① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
  ② 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 제1항과 같다.

- 17조는 제한능력자가 속임수를 사용했을 때 취소권을 배제시키는 것 

* 모든 제한능력자가 능력자로 속였다면, 취소할 수 없음(=취소권의 배제)
* 미성년자/피한정후견인이 동의 있다고 속였으면 취소할 수 없음(피성년후견인이 빠져있는 이유는 피성년후견인은 동의 여부 불문하고 취소할 수 있으므로 취소권이 배제안됨. 즉 피성년후견인은 법대 동의있다고 속여도 취소 가능함)
- 속임수란 위조/변조까지 가야하는 적극적 기망을 펼쳐야함, 성년자로 불리는 등 소극적 기망은 속임수에 해당안함(속임수를 넓게 봐주면 제한능력자의 취소권이 배제되는 경우가 많게 되므로 취소할수 있는 것들이 적어지기 때문에)

 

 

 

제2절 주소 
우리나라는 주소에 대해 형식주이 아닌 실질주의 입장임, 객관적으로 판단하고 주관적으로 판단하지 않음 
그래서 생활의 근거가 되는 곳을 주소로 봄, 여러곳도 둘 수 있음(복실주의)

제18조(주소) ①생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.
  ②주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 있다.

제19조(거소) 주소를 알 수 없으면(원어민 강사 등) 거소를 주소로 본다.(추정 아님)

제20조(거소) 국내에 주소없는 자에(원어민 강사 등) 대하여는 국내에 있는 거소를 주소로 본다.