민법총칙 - 의사표시, 진의 아닌 의사표시, 통정 허위표시, 착오 의사표시, 사기강박 의사표시, 효력발생시기, 공시송달

제2절 의사표시

- 민법은 의사표시 관련해 4가지를 만들어놓음

- 4가지에 공통적으로 적용되는 것

1. 선의의 3자 보호(무과실은 요구되지 않음. 시험은 주로 108조 중심으로 나옴)

2. 공법상행위(소송행위)에는 적용되지 않음

* 절차안정을 중시하므로 / 공무원이 비진의로 사직서를 제출한 경우 그냥 유효임, 알았거나 알 수 있었을때 등은 안따짐 

* 변호사가 의뢰받은 사건에 관해 의뢰인이 소취하해달라고 해서 변호사가 소취하를 대신 해주기로 하여, 변호사가 본인 직원에게 A 소취하서를 접수하라고 시켰는데, B사건의 소취하서를 접수해 엉뚱한 사건이 종료가 됨 – 이때 착오 취소할 수 있는가? - 불가

3. 가족법상행위에도 적용안됨

* 혼인을 속아서 잘못했다 등 취소하겠다고 하는 것 / 혼인의 취소같은 것은 법원의 판결이 필요한 것이지 의사표시로 취소불가)

* 비진의의사표시는 원칙은 유효 / 예외적 무효

* 비진의의사표시는 자기생각과 표시가 일치하지 않는 것. 실제 돈주고 싶은 마음이 없는데, 돈을 준다고 표시하는 것

* 착오의사표시도 자기생각과 표시가 일치하지 않는 것. 실제 돈주고 싶은 마음이 없는데, 돈을 준다고 표시하는 것

* 비진의는 일치하지 않는다는 것을 표의자가 인식하고 있는 것이고 착오는 인식 못하고 있는 것

 

- 민법에서는 계약을 했을떄 상대방이 몰랐다는(선의) 사실만 가지고는 보호를 해주지 않음.

- 왜냐하면 계약은 한번 체결하면 지켜줘야 하므로

- 그래서 상대방은 선의+무과실까지 있어야 법에서 보호해주게 만듬.

- 그런데 상대방에게 인수한 3자에게까지 선의+무과실을 요구하면 거래가 더디게 돌아감.

- 그래서 3자는 선의만 있으면 보호됨 /

- 조문에서 3자에게 선의 이외에 다른 것을 요구하고 있으면 3자이지만, 실제로는 당사자임

- 통정허위표시는 무효

* 양쪽 모두가 비진의라는 것을 알고 있는 것

- 착오의사표시는 취소할수있도록

- 사기강박의사표시는 취소할수있도록

* 사기강박의사표시도 자기생각과 표시가 일치하는 것

 

 

제107조(진의 아닌 의사표시)

①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

- 107조 1항은 대리권 남용에서도 유추적용됨

* 대리인이 자기가 할 수 있는 범위내 법률행위를 하는데 (=유권대리)

* 대리인이 본인을 위해서 하는 것이 아니라 자기 혹은 제3자를 위해서 할떄(대리권 남용),

* 원칙적으로 본인은 그 행위에 대해 책임을 져야함(왜냐하면 효과는 유리하든 불리하든 본인에게 미치므로)

* 그러나 3자가 대리권이 남용되고 있다는 것을 알았거나 알 수 있었을때는 (공범자처럼 취급하므로) 무효임

- 대리권남용으로 상대방이 받은 물건을 선의의 3자에게 판 경우- 2항이 유추적용되어 선의의 3자에게 대항하지 못함

 

제108조(통정한 허위의 의사표시)

①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

- 통정 : 비진의를 서로짠 것.

- 103조 위반으로 무효는 불법원인급여 조문이 적용되어, 부당이득반환청구 불가*금전 등을 돌려받지 못하게 됨)

- 108조 등 나머지 위반으로 무효가 되면 법률상 원인을 잃어버렸기 때문에, 부당이득반환청구가 가능하게 됨

제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

 

- 통정허위표시로 무효가 되더라도 채권자취소권 행사가 가능함.

- 을은 갑의 돈을 갚고 있지 않고 있으면셔, 강제집행을 피하기 위해서 가장매매로 병에게 등기를 해줌. 이때 갑이 채권자취소권 행사 가능함(취소는 유효한 행위를 무효로 만드는 것)

- 가장매매는 무효인데, 이후 선의의(가장매매인 것을 모름) 3자에게 매도한 경우 무효를 주장 할 수 없는데

제406조(채권자취소권) ①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.  * 채권자-채무자-수익자(상대방)-전득자(3자) 구조임  * 채권자 취소권은 채권자가 악의의 수익자 혹은 전득자에게 취소를 하는 것임  * 이때 악의는 (가장매매라는 허위표시라는 사실은 몰랐지만) 채권자를 해한다는 사실을 아는 것   * 그래서 허위로 무효가 된 것이라도 채권자 취소권이 가능함  * 즉 허위표시에서의 선의는 허의표시로 체결됐다는 것을 모르는 3자  * 채권자취소권에서의 선의는 채권자를 해한다는 사실을 인식 못한 3자임  * 그래서 통정허위표시로 무효가 되더라도 채권자 취소권행사가 가능한 것임

 

- 3자란 당사자 외 사람. 단, 의사표시에서의 3자는 그중 일정한 요건(새로운 (법률상) 이해관계)를 갖추고(맺은) 있는 사람을 뜻함.

- 갑에 대해 채권을 가지고 있는 A, B

* 이때 갑이 가장소비대차에 의해 을에게 물건을 넘겨준 경우

* A는 가장매매에 대해 압류/가압류를 걸었고 B는 아무것도 하지 않음.

* 이때 A는 (새로운 법률상 이해관계를 맺은) 제3자이지만, B는 3자가 아닌 일반채권자임

* 혹은 가장매수인으로부터 계약한 사람들이 3자임

* 그래서 문제가 나왔을 때 새로운 이해관계를 맺었는지 확인해야 3자를 찾을 수 있음

 

- 임대차가 끝났을 때 임차인(갑)은 임차보증금을 돌려받게 됨

* 이때 임대인이 임대차반환채권과 관련해 다른사람과 가장양도계약을 체결함.

* 무효이지만, 가장양수인의 채권자가 정이 실제보증금반환채권을 양도받은 줄 알고, 이에 대해 압류/추심명령을 받음

* 이때 정은 3자임(단, 압류는 새로운 이해관계이지만, 추심은 새로운 이해관계 발생시키는 것 아님)

 

- 갑이 을한테 3천만원짜리 채권을 가지고 있고, 갑이 병에게 이 채권을 가장양도함.

* 가장양수인 병이 채권을 정에게 양도해주면 제 3자인데, 병이 추심을 위한 채권양도를 함.

* 이때는 청구력만(청구할 수 있는 권능을 주게 되는 것과 똑같음) 넘겨 받게 되는 것이므로 제3자가 아님 .

 

- A가 B에게 채권을 가지고 있으면.

* A는 3가지 권능을 갖게 되는데,(청보강)

1. 청구할 수 있는 권능

2. 급부를 보유할(받을 수 있는) 수 있는 능력

3.(소송을 제기해) 강제력(으로 받을 수 있는 권리)

 

- 민법에서는 3자에게 무과실을 요구하는 조문이 없음

- 갑과 을이 계약했고, 을과 병과 계약해 등기를 했는데 병의 선의를 누가 주장할 것인가?

* 우선 병의 선의는 추정됨 / 추정을 받으면 받는자는 입증할 필요없음

* 추정은 간주와 다르게 입증을 통해서 그 내용을 깰 수 있는데

* 갑이 병의 악의를 입증하면 물건을 찾아올 수 있고, 입증못하면 3자는 선의로 추정됨

 

제109조(착오로 인한 의사표시)

①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

- 갑이 착오에 빠져 을에게 의사표시를 했음. 갑은 취소하고 싶은데 어떨떄 취소할 수 있을까?

1. 첫 번째 법률행위 내용에 관한 착오가 있어야함

2. 두 번째 중요부분에 착오

3. 세 번째 중과실이 없어야 함.

(입증책임 : 본문에 있는 것은 표의자, 단서에 있는 것은 상대방이 입증해야함)

- 그래서 법률행위와 중요부분 착오는 원고가,

- 중과실(조금의 주의도 하지 않은 것) 은 상대방이 입증책임 져야 함

- 입증을 하면 취소권이 발생함

* 과실로 인한때에는 취소하지 못한다로 나오면 틀린문장임(반드시 중 이 들어가야 함)

 

- 동기의 착오는 2가지 요건 중 하나 갖춰지면 취소할수 있음.(고속철도가 들어오는 줄 알고 갑이 을에게 땅을 샀는데, 다른 장소로 들어오게 됨)

1. 첫째 동기가 표시되어 법률행위 내용에 들어오면 됨(이때 합의는 불필요함)

2. 둘째. 상대방으로부터 유발된 동기(좋은 땅이라고 소개 한다던지)어야 함.

* 무엇이 중요부분인가?

 

- 지적의 근소한(0.2평 모자람) 차이, 시가 차이는 중요부분 아님

- 매도인인 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 착오취소 가능함

* 예를들어 아파트 계약했는데, 상대방이 중도금을 안줘서, 매도인이 해제 했고, 이때 소급해서 무효가됨=계약이 없었던 상태가 됨

* 그래서 원상회복의무가 발생함. 손해가 생겼다면 손해까지 배상해야함

* 계약 해제 효과 3가지 소, 원, 손

 

- 이때 상대방이 계약 후 착오에 빠졌다며 착오취소하고 할 수 있을까?

* 있음 / 즉 해제되어 무효로 된 계약도 착오 취소 가능함

* 왜냐하면 해제효과로 손해배상책임이 발생하는데, 착오취소하면 손해배상책임을 면할 실익이 있으니까

 

- 무효임에도 취소가능한 것 현재까지 2가지 배움(총3가지임)

1. 통정허위표시로 무효가 된 계약도 채권자취소가 가능함. 해제되서 무효가 된 계약 착오취소 가능함

* 갑이 을로부터 100만원짜리 물건을 사옴, 근데 물건에 하자를 발견함(원시적 일부 불능이라고 함),

* 100만원짜리 갑어치라고 생각했지만, 아니므로 균형을 맞춰줘야함.

* 담보책임(수리해달라, 배상해달라)이라고 함.

 

* 또한 갑은 생각과 실제가 일치하지 않아 착오도 발생했다고 볼수 있음

* 이때 담보책임 혹은 착오취소를 선택해서 주장할 수 있음

(판례는 이 사례를 권리 경합으로 보고 있으므로 선택가능함, 따라서 (하자)담보책임 성립유무와 관계없이 언제나 착오취소 가능함-매우중요함),

* 그러나 법규의 경합(일반법과 특별법)은 특별법이 적용됨

* 이문제가 착오취소에서 나오는게 아니라 해제 효과에서 문제가 출제됨

* 이때 합의로 착오취소 안된다고 하는 것은 가능함(즉 판례는 임의규정으로 보고 있음), 즉 착오취소 배제특약은 유효함

* 왜냐하면 갑이 착오취소하면 손해배상책임을 묻지 못하게 됨.

* 갑의 경과실로 계약이 해제되어 을에게 손해끼졌는데도 불구하고 손해배상책임을 인정하지 않음.

* 손해배상 책임은 위법성이 있어야 발생하는데, 갑이 착오취소 한 것은 109조를 위반한 것이 아니라 109조가 충족되어 착오취소 한 것이므로 위법이 없고 손해배상책임이 발생하지 않음 (그러니까 한번 더 확인해서 계약하라는 뜻)

* 즉 당사자 합의로 109조 배제 하는 것 가능하다는 뜻

 

 

제110조(사기, 강박에 의한 의사표시)

①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

②상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

- 1항은 상대방이 갑에게 사기강박을 해 계약을 맺는 상황, 바로 취소가능

- 2항은 3자가 갑에게 사기강박을 하고 갑이 상대방과 계약을 맺는 상황에서 갑은 상대방이 사기강박을 알았거나 알 수 있었을 때 취소가 가능함

- 상대방없는 의사표시는 1항으로 처리함

- 제3자의 사기강박이 포함되냐, 안되냐가 시험문제임

- 갑의 대리인 을이 상대방 병에게 사기강박을 한경우는 효과는 본인에게 속하므로, 상대방은 본인에게 취소할 수 있는데

* 이때 1항으로 취소할 것인가 2항으로 취소할것인가가 중요(취소방법이 달라지므로)

* 대리인은 본인으로 보기 때문에 110조 1항으로 처리함.

 

- 은행(사용자)의 직원이 있는데, 직원은 피용자라 함.

- 피용자가 잘못하면 사용자가 책임을 지게 됨. (사용자배상책임)

- 피용자가 고객을 기망해 은행에 저당권을 설정하게 만들었을 때, 판례는 피용자를 제 3자로 봄.

- 그래서 은행을 상대로 취소주장하려면 은행이 기망사실을 알았거나 알수 있어야함.

- 즉 대리인은 3자 아니고, 피용자는 3자임

- 이때 본인(고객)은 피용자에게 불법행위로 인한 손해배상을 주장할 수 있고

- 이때 은행과의 계약을 먼저 취소해야하는 것 아님(즉 계약 취소안해도 바로 손해배상청구 가능함)

- 강박에 의해 공포심에 사로잡혔다면 취소할 수 있으나, 강박의 정도가 극심해서 의사결정이 박탈되는 경우로 스스로 의사결정했다고 볼수 없는 경우는 그냥 무효임

- 사기나 강박을 당했을 때 일반적으로 불법이라 평가됨. (도둑당한거나 마찬가지임)

- 상대방이 나를 속이거나 훔쳐서 물건 가져갔을 때 결과는 똑같음.

- 사기강박 당했을 때 취소하면 불법행위로 소급무효 되기도하고 부당이득 관계로 바뀜.

- 본인이 선택해서 주장하면 됨(권리가 경합시 본인 선택)

- 근데 불법행위로 인해 손해배상 청구시 상대방 잘못 있으면 과실상계가 적용됨.

* 만약 과실상계로 100손해를 70만 받았을떄는 부당이득으로 나머지 30을 받을 수 있음(100을 받아야 할 때)

 

 

제111조(의사표시의 효력발생시기)

① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.

② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

-

이메일은 작성 -> 발신 -> 도착 -> 요지(클릭해서 읽은 것) 순으로 이루어짐

- 민법은 읽을 수 있는 상태가 만들어지면(도착) 효력이 발생했다고 봄 = 도달주의

 (읽을 수 있는 상태를 뜻하지, 이해한 것을 말하는 거 아님) / 근데 예외적으로 발신주의 6가지가 있음

- 발신주의(6개) : 민총에서 3개, 채권법에서 3개 / 11분 30초 10강

- 2항 : 청약(의사표시를) 발송하기 전에 상대방은 멀쩡했는데, 중간에 사망 혹은 제한능력자가 된 후 도착하게 됨.

* 원래는 제한능력자가 되면 취소하고 사망하게 되면 무효가 되는데, 이때는 아무 영향을 주지 않음(상속인과 하면 됨)

 

 

제112조(제한능력자에 대한 의사표시의 효력) 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한능력자인 경우에는 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그러하지 아니하다.

- 의사표시 받은 사람 사람이 제한능력자임(원래 제한능력자는 스스로 법률행위를 하지 못함, 단독행위로 법률행위를 하지 못하는 사람은 받지도 못하는 것으로 봄=수령무능력자 / 즉 제한 능력자는 수령무능력자로 봄)

- 이 조문에서는 제한능력자가 받은 경우 무효가 아니라 대항할 수 없다라고 규정함

*의사표시자가 효력발생을 주장할 수 없다는 뜻) / 무효가 아니므로 제한능력자 쪽에서 효력발생을 주장하는 것은 가능함

 

 

제113조(의사표시의 공시송달)

표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.

- 의사표시를 해야지 소멸시효를 중단시키거나, 최고할 수 있는데, 상대방이 누군지 어디있는지 모름. 그때를 대비해 공시송달 규정을 두고 있음.